Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti

Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti

MADDE 188 - (1) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı fiilinin diğer ülke açısından ithal olarak nitelendirilmesi dolayısıyla bu ülkede yapılan yargılama sonucunda hükmolunan cezanın infaz edilen kısmı, Türkiye’de uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı dolayısıyla yapılacak yargılama sonucunda hükmolunan cezadan mahsup edilir.

(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, (Ek ibare: 5377 – 29.6.2005 / m.22) “sevk eden,” nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Uyuşturucu (Ek ibare: 5377 – 29.6.2005 / m.22) “veya uyarıcı” maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(6) Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde açısından da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 5377 – 29.6.2005 / m.22) “Ancak, verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.”

(7) Uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve ithal veya imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ülkeye ithal eden, imal eden, satan, satın alan, (Ek ibare: 5377 – 29.6.2005 / m.22) “sevk eden,” nakleden, depolayan veya ihraç eden kişi, dört yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(8) Bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2011/10-387

K. 2012/75

T. 6.3.2012

• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ ( Sanığın Evinde Yapılan Aramada Ele Geçen Miktarın Kullanım Sınırı İçinde Kaldığı/Sanığın Maddeyi Sattığına İlişkin Kanıt Elde Edilemediği – Kuşkudan Sanık Yararlanır İlkesi de Gözetilerek Eylemin Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurmak Olduğunun Gözetileceği )

• KUŞKUDAN SANIK YARARLANIR İLKESİ ( Sanığın Evinde Ele Geçen Madde Miktarının Kullanım Sınırı İçinde Kaldığı/Sanığın Maddeyi Sattığına İlişkin Kanıt Elde Edilemediği – Eylemin Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurmak Olduğunun Kabul Edileceği )

• KULLANMAK İÇİN UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA ( Sanığın Evinde Ele Geçen Madde Miktarının Kullanım Sınırı İçinde Kaldığı/Maddeyi Sattığına İlişkin Kanıt Elde Edilemediği – Kuşkudan Sanık Yararlanır İlkesi Gereği Eylemin Uyuşturucu Madde Ticareti Yapmak Olarak Kabul Edilemeyeceği )

• SANIĞIN EVİNDE BULUNAN UYUŞTURUCU MADDE MİKTARININ KULLANIM SINIRI İÇİNDE KALMASI ( Kuşkudan Sanık Yararlanır İlkesi Gereği Eylemin Uyuşturucu Madde Ticareti Yapmak Olarak Değil Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurmak Olduğunun Gözetileceği )

5237/m.188, 191

ÖZET : Uyuşturucu madde ticareti suçunda; uyuşmazlık; sanığın sübuta eren eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. Evinde yapılan arama sonucunda ele geçen uyuşturucu madde dışında, sanığın uyuşturucu maddeyi sattığı yolunda başka bir kanıtın elde edilememesi, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında belirtilen günlük kullanım miktarı dikkate alındığında, bilirkişi raporunda belirtilen 276 gramlık uyuşturucu madde miktarının iki aylık kişisel kullanım sınırları içinde olması, sanığın tüm aşamalarda evinde bulunan uyuşturucu maddeyi satmak için değil, kullanmak için bulundurduğu yönündeki aksi kanıtlanamayan savunmaları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği kuşku boyutunda kalmaktadır. Kuşkudan sanık yararlanır ilkesi uyarınca, yerel mahkemece, sübuta eren eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, kesin bir kanaat vermekten uzak kanıtlara dayanılarak, sanığın uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi hukuka aykırıdır.

DAVA : Sanık S. E.’ün uyuşturucu madde ticareti suçundan 5237 Sayılı T.C.K.nın 188/3, 62, 52, 53 ve 58 inci maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 3.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine dair İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.4.2008 gün ve 61-107 Sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 13.4.2009 gün ve 15808-6828 sayı ile;

“… 1- 10.12.2007 tarihli tutanak içeriğine, sanığın yakalanış biçimine suça konu uyuşturucu maddenin miktarı ve ele geçiriliş şekli ile tüm dosya kapsamına göre; sanığın ele geçen esrarı kullanma dışında bir amaçla bulundurduğuna dair kuşkudan uzak, inandırıcı ve kesin kanıt bulunmadığı ve eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- ) Kabule göre;

a- ) Adli para cezasının; 5083 Sayılı Kanun’un 1 inci maddesiyle hükümden sonra 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulunun 4.4.2007 tarih ve 007/11963 Sayılı kararının 1 inci maddesi uyarınca Türk Lirası ( TL ) olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

b- ) Sanık hakkında hükmolunan gün adli para cezasından, T.C.K.nın 62 nci maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken, sonuç cezanın 100 gün yerine 120 gün olarak gösterilmesi…”,

İsabetsizliklerinden BOZULMASINA ve sanığın tahliyesine karar verilmiştir.

İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince 27.7.2009 gün ve 253-286 sayı ile;

“… Olay öncesi İzmir Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şubesi Narkotik Büro Amirliği ekiplerinin yaptığı istihbari çalışmalarda ve ( x ) elemanından alınan bilgilerde Seyfo lakaplı hırsızlık suçundan sabıkalı sanığın olay yeri evinde uyuşturucu bulundurup, bulundurduğu esrar maddesini gramlar halinde müşterilere sattığı duyumu alındığına ve bu duyum değerlendirildikten sonra sulh ceza mahkemesinden alınan karar doğrultusunda sanığa ait olay yeri evde arama yapıldığına ve dedektör köpeğin yardımıyla yapılan aramada evin 2. katındaki odunlukta net 276 gr. esrar maddesi ele geçirildiğine göre; 10.12.2007 tarihli tutanak içeriğine, tutanak düzenleyicilerinin yeminli beyanlarına, İzmir Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şubesi Narkotik Suçlar Büro Amerliğinde görevli tutanak düzenleyicisi polis memurlarının yaptıkları istihbari çalışmalar sürerken ( x ) elemanından al-dıkları bilgilerde Bornova Doğanlar Mah. … Sokak No:… Sayılı yerde ikamet eden S. lakaplı sanığın evinde, eve gelen müşterilere gramlar halinde esrar maddesi sattığı bilgisinin edinilmesine ve istihbari çalışmalar ile ( x ) elemanından alınan bilgiler doğrultusunda yapılan aramada evin 2. katında dedektör köpek yardımıyla yapılan aramada uyuşturucu maddenin bulunup el konulmasına göre sanığın eyleminin 5237 Sayılı T.C.K.nın 188/3 üncü maddesindeki satmak maksadıyla suça konu esrar maddesini bulundurmak suçunu oluşturduğu kabul ve tavsif olunmuştur.

Sanığın suça konu maddeyi içmek maksadıyla bulundurduğu yolundaki savunmasının ve sanık müdafinin sanığın suça konu maddeyi içmek maksadıyla bulundurmak suçundan ce-zalandırılması yolundaki savunmasının sanığın daha az ceza almasına yönelik bir savunma olduğu kabul edilerek itibar edilmemiştir.

İzmir Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şubesi Narkotik Büro ekiplerinin yaptığı istihbari çalışmalarda ve ( x ) elemanından alınan bilgilerde sanığın olay yeri evde uyuşturucu sattığı bilgisi üzerine sanığın evinde dedektör köpeğin de yardımıyla yapılan aramada uyuşturucu maddenin gizlendiği yerden bulunduğuna göre olayımızda 5237 Sayılı T.C.K.nın 192/1-3 üncü maddesinin unsurlarının olmadığı anlaşılmıştır.

Sanık ve müdafinin İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2008/51 E. kayden C. E. ve arkadaşları hakkında açılan davanın sonucunun beklenmesi talep edilmiş ise de; İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2008/51 E. sayılı dosyası içeriğine ve C. E. ve bir kısım arkadaşları hakkında teşekkül oluşturarak uyuşturucu yapmak suçundan kamu davası açılmasına dair iddianamede sanığın uyuşturucu esrar maddesini aldığını söylediği Hasan isimli kişi hakkında bir davanın açılmamış bulunmasına ve İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2008/51 E. kayıtlı dava dosyasında buna dair bir beyan ve belgenin de bulunmamasına gö-re; sanık hakkında satmak maksadıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan açılan dava ve dosyanın İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2008/51 E. kayıtlı dava dosyasıyla birleştiril-mesi yoluna gidilmemiş ve İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2008/51 E. kayıtlı C. E. ve arkadaşları hakkındaki dava dosyasının sonuçlanması beklenmemiştir…”,

Gerekçeleriyle eylemin nitelendirilmesine dair bozma nedenine direnilip, diğer bozma nedenlerine uyularak hüküm kurulmuştur.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istemli 13.5.2011 gün ve 32272 Sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay 10. Ceza Dairesine, Yargıtay 10. Ceza Dairesince de 11.10.2011 gün ve 11975-55724 sayıyla Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Özel Daireyle yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sübuta eren eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanığın uyuşturucu madde sattığı yönünde kolluk görevlilerince yapılan istihbari çalışmalar ve yardımcı elemandan alınan bilgiler üzerine İzmir 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 10.12.2007 gün ve 1962 Sayılı arama kararı üzerine sanığın evinde yapılan aramada, 2 kattan ibaret evin 2. katında bulunan odun kulübesine gizlenmiş halde mavi naylon poşet içerisinde esrar elde etmede kullanılan 550 gram hint keneviri bitkisinin ele geçirildiği,

İzmir Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 15.01.2008 gün ve 15643 Sayılı raporda; incelenmek üzere gönderilen net 460 gram ağırlığındaki maddenin esrar ihtiva eden ve esrar elde etmede kullanılan hint keneviri bitkisinin uç kısımları olduğu, eleme usulüyle yapılan miktarsal çalışmalar sonucu, net 276 gram esrar elde edilebileceğinin belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık hakkında istihbari çalışma yapan ve arama işlemine katılan tutanak tanıklarından M. G. mahkemede; “Sanıkla ilgili olayın istihbari çalışmasını Osman isimli polis memuru ile ben yaptım, yaptığımız istihbari çalışmalar sırasında okunan olay yakalama, ev arama tutanağında bahsedilen adreste oturan Seyfo lakaplı şahsın uyuşturucu sattığı duyumu alınınca, bu duyum değerlendirildi, daha sonra Sulh Ceza Mahkemesinden arama kararı alınıp tutanakta belirtildiği şekilde arama kararı alınan evde arama yapıldı, tutanakta yazılı olduğu gibi uyuşturucu madde bulundu, sanık arama bittikten sonra geldi, olayla ilgili okunan tutanak düzenlendi, olayın faili olarak gözetim altına alınan huzurda bulunan sanıkla üzerinde yapılan aramada satışa hazır vaziyete getirilmiş esrar maddelerini Hasan isimli şahıstan aldığı yolunda bir beyanda bulunup bulunmadığını hatırlamıyorum” ,

Tanık O. B. ise; “Olay üzerinden bir süre geçmiştir, birçok uyuşturucu operasyonlarına katıldığım için olayı tam detaylı olarak hatırlamıyorum, ancak okunan tutanaklar ve içerikleri doğrudur. Sanıkla ilgili uyuşturucu olayının istihbari çalışmalarını polis memuru M. G. ile birlikte yaptık, ek 14 teki tutanakta yazılı adreste oturan Seyfo lakaplı şahsın tutanakta belirtildiği şekilde uyuşturucu sattığı duyumunu aldık, bu duyumu değerlendirdik, daha sonra Sulh Ceza Mahkemesinden arama kararı alındı, arama kararı alındıktan sonra olay saati evde olay gün ve saatinde arama yapıldı, polis memurları olay yeri evde yapılan operasyon için ayrı ayrı ekipler halinde operasyona dahil oldu, operasyonun başlangıcında sanığın olay yeri evde olup olmadığını hatırlamıyorum, ancak sanık olay sonrası geldi ve tutanağı da imzaladı, eğer sanık uyuşturucunun kendisine ait olduğunu, Hasan isimli şahıstan aldığını söylemiş ise bu beyanına göre tutanak düzenlenmiştir” biçiminde anlatımda bulunmuşlardır.

Sanık, müdafii huzurunda kollukta; “Ben 5-6 aydır esrar maddesi kullanırım. 10.12.2007 günü yani yakalandığım gün polisler arama kararıyla birlikte evime geldiler, bana arama kararını gösterip okuduktan sonra ikametinde arama yaptılar ve evimin çatısında poşet içerisinde bulunan esrar maddesini buldular. Bu esrar maddesini bana 2 gün evvel ismini Hasan olarak bildiğim açık kimliğini ve adresini bilmediğim bir arkadaşım getirdi. Kendisi benim evimin karşı tarafında bulunan araziye geldi Hasan isimli kişi plakasını bilmediğim kırmızı Murat 131 model araçla geldi. Ben bu arkadaşı eniştem olan C. E. vasıtasıyla tanıdım. Kendisini de bir iki kez eniştem C. E.’ün yanında görmüştüm. Hasan isimli arkadaş benim esrar maddesi içtiğimi de birkaç kez gördü, bana geldiğinde benzin pa-rası olmadığını söyledi, bana para karşılığında bu esrar maddesini verebileceğini söyledi, bende esrar maddesi kullandığım için kabul ettim ve kendisine 160 ytl para verdim ve karşılığında iki adet poşete sarılı içerisinde 300 gram esrar maddesi olan poşeti aldım ve karşılığında 160 ytl para verdim ve evime koydum, içme ihtiyacım oldukça kendim bu esrar mad-desini içtim. Ben tam olarak tartımını bilmiyorum. Bana Hasan bu esrar maddesini iki adet poşet içerisinde 300 gram olarak getirdiğini söyledi. Ben 3-5 kez içerisinde aldım ve içtim. Ben 5 aydır esrar maddesi içerim benim hakkımda atılı bulunan bu ihbarlar asılsızdır”, 11.12.2007 günü sorguda; “Ben 5-6 aydır esrar maddesi kullanıyorum, tedavi olmak istiyorum. Ben esrar maddesi satmıyorum, satmak suçlamasını kabul etmiyorum. Olay tarihinde evimde polisler tarafından dedektör köpek tarafından arama yapıldı. 550 gram esrar maddesine el konuldu, ben bu esrar maddesini içmek için evimde bulunduruyordum”,

Mahkemede ise; “6-7 ay öncesi çocuğum hastalanınca bunun verdiği sıkıntı sebebiyle esrar kullanmaya başladım, iş dönüşleri ara sıra kullanıyorum, kullandığım esrarı Kuruçay semtinde oturanlardan temin ediyordum, olay öncesi içeceğim esrar maddesini kırmızı otosu olan Hasan isimli bir şahıstan 160 ytl’ye satın aldım, bildirdiğim adresteki evde çocuklarım da olduğu için çocuklarımın eline geçmesini önlemek için 2. katta bulunan odun kulübesine koydum, olay günü aramaya gelen polisler odun kulübesinde esrar maddesini buldular, 2. kattaki odun kulübesinde bulunan esrar maddesi bana aittir, içecektim, ben esrar satı-cısı değilim, ne alıcı kılığına giren polis memuruna ne de ( x ) elemanına esrar maddesi satma-dım” şeklinde savunmada bulunmuştur.

Uyuşmazlıkla ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde;

5237 Sayılı T.C.K.nın “Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti” başlıklı 188 inci maddesinin 3 ve 4 üncü fıkraları; ” ( 3 ) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruh-sata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

( 4 ) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır” biçiminde olup, anılan madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi 3. fıkrada, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine dair çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve 2. fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır.

Aynı Kanunun “Kullanmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Satın Almak, Kabul Etmek veya Bulundurmak” başlıklı 191 inci maddesinin 1. fıkrası ise; ” ( 1 ) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, gerekçesinde de belirtildiği üzere, madde metninde, izlenen suç politikası gereği olarak, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak değil, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek ve-ya bulundurmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır.

Uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan husus, bulundurmanın amacıdır. Ceza Genel Kurulunun 15.06.2004 gün ve 107-136 Sayılı kararında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma maksadına matuf olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğretiyle uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır.

Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girdiğinin tespit edilememesidir.

İkinci kriter, bulundurulan yer ve bulunduruluş biçimidir; kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir.

Üçüncü kriter de, bulundurulan miktardır. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısıyla uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları gözönüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri mikta-rın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları halinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Evinde yapılan arama sonucunda ele geçen uyuşturucu madde dışında, sanığın uyuşturucu maddeyi sattığı yolunda başka bir kanıtın elde edilememesi, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında belirtilen günlük kullanım miktarı dikkate alındığında, bilirkişi raporunda belirtilen 276 gramlık uyuşturucu madde miktarının iki aylık kişisel kullanım sınırları içinde olması, sanığın tüm aşamalarda evinde bulunan uyuşturucu maddeyi satmak için değil, kullanmak için bulundurduğu yönündeki aksi kanıtlanamayan savunmaları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği kuşku boyutunda kalmaktadır.

Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “kuşkudan sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkumiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.

Bu nedenle, yerel mahkemece, sübuta eren eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, kesin bir kanaat vermekten uzak kanıtlara dayanılarak, sanığın uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi suretiyle suç niteliğinin hatalı belirlenmesi isabetsizdir.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı yerinde olup, yerel mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA karar verilmelidir.

Bununla birlikte Yerel Mahkeme Özel Dairenin 2 numaralı bozma nedenlerine uymuş ise de, direnme hükmünün bozulmuş olması sebebiyle yerel mahkemece bozma doğrultusunda yeni bir hüküm kurulacağından artık bu husus yönünden hükmün incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesinde bir yarar bulunmamaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul üyesi ise; isabetli olan yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 27.07.2009 gün ve 253-286 Sayılı direnme hükmünün suç niteliğinin hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 06.03.2012 tarihinde yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2009/3321

K. 2012/3370

T. 6.3.2012

• UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMAK ( Beyanı Hükme Esas Alınan Kişinin Huzurda Tanık Olarak Dinlenilmesi Gereği )

• DELİLİN HAKİM HUZURUNDA TARTIŞILMAMASI ( Beyanı Hükme Esas Alınan Kişinin Huzurda Tanık Olarak Dinlenilmesi Gereği/Hakimin Kararını Huzurunda Tartışılmış Delillere Dayandırabileceği – Satmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurmak )

• SATMAK İÇİN UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMAK ( Beyanı Hükme Esas Alınan Kişinin Huzurda Tanık Olarak Dinlendikten Sonra Sanığın Eyleminin Satmak ya da Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçlarından Hangisini Oluşturduğunun Tartışılacağı )

5237/m.188

5271/m.217

ÖZET : Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Dayanılan beyan delili ise, beyanda bulunan kişinin taraflara soru sorma hakkı da tanınarak huzurda dinlenmesi gerekir. Satmak için uyuşturucu madde kullanmak suçunda, beyanı hükme esas alınan kişinin huzurda tanık olarak dinlenmesi ve sonucuna göre fiilinin “satmak için uyuşturucu madde bulundurma” ya da “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçlarından hangisini oluşturduğu tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekir.

DAVA : Dosya incelendi. Gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : 1- 16.04.2004 tarihinde ( X ) muhbire dört paket halinde eroin satarken yakalandığı belirtilen ve hakkında ayrı bir dava açılan A.’in, Cumhuriyet Savcısı tarafından 20.04.2004 tarihinde alınan ek ifadesinde, daha önce sanık H.’a iki kilo esrar sattığını söylemesi üzerine, sanığın evinde yapılan aramada net 274 gram esrar bulunduğu; sanığın, A.’ten kullanmak için esrar aldığını, aldığı esrardan iki üç kez içtiğini, kalan esrarın evinde ele geçirildiğini savunduğu; A.’in beyanı hükme esas alınarak sanığın fiilinin “satmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturduğunun kabul edildiği anlaşılmıştır.

CMK’nın 217. maddesinin birinci fıkrasına göre, hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Dayanılan beyan delili ise, beyanda bulunan kişinin taraflara soru sorma hakkı da tanınarak huzurda dinlenmesi gerekir.

Somut olayla ilgili olarak, beyanı hükme esas alınan A.’in huzurda tanık olarak dinlenmesi ve sonucuna göre fiilinin “satmak için uyuşturucu madde bulundurma” ya da “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçlarından hangisini oluşturduğu tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırmayla hüküm kurulması,

2- Kabule göre; adli para cezasının, 5083 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile hükümden sonra 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu’nun 04.04.2007 tarihli ve 2007/11963 sayılı kararının 1. maddesi uyarınca Türk Lirası ( TL ) olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün ( BOZULMASINA ), 06.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2010/30978

K. 2012/2008

T. 29.2.2012

• UYUŞTURUCU VE UYARICI MADDE ARASINDA YER ALMAYAN İLAÇ ( İlacın Konu İle İlgili Uluslararası ve İç Hukuk Mevzuatında Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Olarak Yer Almadığı – Satışının Yetkili Tabip Tarafından Düzenlenen Reçeteye Bağlı Olup Olmadığının Tespit Edileceği )

• UYUŞTURUCU VE UYARICI MADDE ETKİSİ DOĞURAN MADDENİN TİCARETİ ( İlacın Konu İle İlgili Uluslararası ve İç Hukuk Mevzuatında Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Olarak Yer Almadığı – Adli Tıp Kurumu Beşinci İhtisas Kurulu ‘ndan Rapor Alınacağı )

• ADLİ TIP 5. İHTİSAS KURULU RAPORU ( Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Etkisi Doğuran İlaç Ticareti/lacın Konu İle İlgili Uluslararası ve İç Hukuk Mevzuatında Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Olarak Yer Almadığı – Adli Tıp Kurumu Beşinci İhtisas Kurulu ‘ndan Rapor Alınacağı )

5237/m. 188

Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi

ÖZET : Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi’nin 1 ve 2 numaralı cetvellerinde ve konu ile ilgili mevzuatta uyuşturucu ve uyarıcı maddeler arasında yer almaması nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilmesine olanak bulunmayan “clonazepam” aktif maddesini içeren R… isimli ilaç olarak belirtilen tabletin, “Uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran” bir madde olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Beşinci İhtisas Kurulu ‘ndan rapor alınmalı; üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olup olmadığı, sanığın eyleminin “uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran maddenin ticaretini yapma” suçunu oluşturup oluşturmadığı tartışılmalıdır.

DAVA : Dosya incelendi. Gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : İ… Kriminal Polis Laboratuarının 02.04.2008 tarihli raporuna göre, sanığın evinde bulunan 140 adet tabletin “clonazepam” aktif maddesini içeren R… isimli ilaç olduğu, “clonazepam” isimli maddenin 5237 sayılı TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasında, 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’da, 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanun’da, Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi’nin 1 ve 2 numaralı cetvellerinde, 2313 ve 3298 sayılı Kanunların verdiği yetki uyarınca çıkarılan Bakanlar Kurulu kararlarında sayılan uyuşturucu ve uyarıcı maddeler arasında yer almaması nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilmesine olanak bulunmadığı dikkate alınarak, İ… Kriminal Polis Laboratuarının 02.04.2008 tarihli raporunda “clonazepam” aktif maddesini içeren R… isimli ilaç olarak belirtilen tabletin, 5237 sayılı TCK’nın 188. maddesinin altıncı fıkrasında belirtildiği şekilde;

a) “Uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran” bir madde olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Beşinci İhtisas Kurulu’ndan rapor alınması,

b) Üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olup olmadığının, Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü’nden sorulması,

Sonucuna göre eyleminin TCK’nın 188. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenen “uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran maddenin ticaretini yapma” suçunu oluşturup oluşturmadığı tartışılarak, sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün ( BOZULMASINA), bozma nedenine ve tutuklu kaldığı süreye göre sanığın salıverilmesine, başka suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde serbest bırakılmasının sağlanması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, 29.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2012/470

K. 2012/397

T. 13.2.2012

• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ ( Özel Yetkili Mahkemece Örgütten Beraat Kararı Verilmesinden Sonra Uyuşturucu Ticareti İddiasıyla İlgili Dava Hakkında da Bir Sonuca Varılması Gereği – Özel Yetkili Mahkemenin Görevsizlik Kararının Kaldırılacağı )

• GÖREVLİ MAHKEME ( Örgütlü Olarak Uyuşturucu Madde Ticareti Yapmak – Özel Yetkili Mahkemece Örgütten Beraat Kararı Verilmesinden Sonra Uyuşturucu Ticareti İddiasıyla İlgili Dava Hakkında da Bir Sonuca Varılması Gereği )

• ÖZEL YETKİLİ AĞIR CEZA MAHKEMESİNİN GÖREV KAPSAMI ( Örgütlü Olarak Uyuşturucu Madde Ticareti Yapmak – Özel Yetkili Mahkemece Örgütten Beraat Kararı Verilmesinden Sonra Uyuşturucu Ticareti İddiasıyla İlgili Dava Hakkında da Bir Sonuca Varılacağı )

5237/m.188, 220

5271/m.250

ÖZET : Uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçunda; yargılamayı yapan, delilleri toplayan, sanıkları dinleyen, dellillerle yüz yüze gelen ve delilleri değerlendiren özel yetkili ağır ceza mahkemesidir. Hal böyle olunca mahkemenin örgüt suçlaması ile birebir bağlantılı olan uyuşturucu ticareti suçlamasını da bir çözüme kavuşturması gerekirdi. Özel yetkili mahkemenin de örgütten beraat kararı vermesinden sonra uyuşturucu ticareti iddiasıyla ilgili dava hakkında da bir sonuca varması gerekir. Ağır Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararı hukuka uygundur.

DAVA : Uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan sanık S. G. ve suç ortaklarının yapılan yargılanmaları sırasında; Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesi ile İzmir 8. Ağır Ceza (CMK’nın 250. maddesi ile görevli) Mahkemesi arasında oluşan olumsuz görev uyuşmazlığının giderilmesi ve yargı yerinin belirlenmesi istemiyle gönderilen dosya Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye verilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR VE SONUÇ : İncelenen dosya içeriğine, sanıkların üzerine atılan suçun niteliğine, iddianamede olayın anlatılış biçimine ve Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesi kararındaki gerekçeye göre, yerinde görülmeyen İzmir 8. Ağır Ceza (CMK’nın 250. maddesi ile görevli) Mahkemesinin 12/04/2011 gün ve 2007/177 E. 2011/88 K. sayılı GÖREVSİZLİK kararının KALDIRILMASINA, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YEREL MAHKEME İLAMI:

Yukarıda açık kimliği yazılı sanıklar hakkında CMK’nın 250.maddesi ile görevli İzmir 8.Ağır Ceza Mahkemesi’ne açılan kamu davası ile ilgili yapılan yargılama sonunda mahkemece görevsizlik kararı verilmesi üzerine dosya mahkememize gönderilmekle;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : CMK. 250. Madde ile Görevli İzmir C.Başsavcılığının 19.09.2007 tarih 2007/259 nolu iddianamesiyle; Denizli Emniyet Müdürlüğü Kaçakcılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü ekiplerince yürütülen istihbarı çalışmalar sonucunda Karşıyaka mahallesinde S. G. ve ailesinin ve yakınlarının örgüt kurarak uyuşturucu ticareti yaparak haksız ekonomik çıkar sağladığının anlaşılması üzerine soruşturma başlatıldığı yürütülen Huzur Yaka 2 kodu ile yapılan operasyon sonucunda, iddianamede ayrıntılı olarak belirtildiği üzere iddianamede belirtilen suç ve sevk maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Denizli C.Başsavcılığının 14.08.2007 tarih 2007/470 nolu iddianamesiyle; Sanık E. G.’in uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan eylemine uyan TCK nun 188/3, 53 ve 63. maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır.

Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesi 27.11.2007 tarih 2007/252 esas 2007/304 sayılı birleştirme kararıyla dosyayı mahkememize göndermiş, birleştirme kararıyla gönderilen dava dosyası mahkememizin 2007/177 esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmiştir.

Denizli C.Başsavcılığının 01.06.2007 tarih 2007/310 nolu iddianamesiyle; Sanıklar Murat Ç., Mustafa Ç., Mustafa Ş. ve Raşit G. hakkında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan eylemlerine uyan TCK nun 188/3 ve53. maddeleri gereğince aynı yer Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır.

Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesi 15.02.2008 tarih 2007/254 esas 2008/51 sayılı birleştirme kararıyla gönderilen dosya CMK 250. Madde ile Görevli İzmir C.Başsavcılığına,oradan dan yapılan tevzi sonucu dosya CMK 250. Madde ile Görevli 10. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiş,İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi 28.05.2008 tarihli kararıyla dosyanın İzmir 8.Ağır Ceza Mahkemesi’nin bu dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

CMK. 250. Madde ile Görevli İzmir C.Başsavcılığının 19.03.2008 tarih 2008/84 nolu iddianamesiyle; Sanık Çağlar G.’in suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak, örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan eylemine uyan 5237 Sayılı TCK nun 220/2-4, 188/3-5, 53/1-2-3 maddeleri gereğince cezalandırılmaları istemiyle haklarında kamu davası açılmıştır.

CMK. 250. Madde ile Görevli İzmir C.Başsavcılığının 19.09.2007 tarih 2007/260 nolu iddianamesiyle; sanık Oğuz G.’in suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak, örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan eylemine uyan 5237 Sayılı TCK nun 220/2-4, 188/3-5maddeleri gereğince cezalandırılmaları istemiyle haklarında kamu davası açılmıştır.

CMK. 250. Madde ile Görevli İzmir C.Başsavcılığının 17.11.2008 tarih 2008/429 nolu iddianamesiyle; sanık E. A. Ö.’ın suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak, örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan eylemine uyan 5237 Sayılı TCK nun 220/2-4, 188/3-5 maddeleri gereğince cezalandırılmaları istemiyle haklarında kamu davası açılmıştır.

Dava dosyaları aralarındaki fiili ve hukuki irtibat nedeniyle mahkemenin 2007/177 esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmiş, yargılama bu esas üzerinden sürdürülmüştür.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda;…”Gerek sanıkların hukuki durumunun, gerekse mahkememizin görevli olmadığının tespiti bakımından sanıkların iddia olunan amaç suçları işlemek amacıyla örgüt oluşturup oluşturmadıklarının öncelikle değerlendirilmesi gerekecektir. Örgütten bahsedebilmek için öncelikli üye sayısının üç kişiden fazla olması gerekli olup, sanıkların sayısı itibariyle yeterlilik mevcuttur. Ayrıca amaç suçları işlemeye elverişli alet ve edavat ki, soruşturma sırasında ele geçirilen uyuşturucu miktarı, uyuşturucu maddenin satışında kullanılan iletişim araçları bakımından da elverişlilik durumundan bahsetmemiz olasıdır. Örgütün lideri ve kurucusu olduğu ileri sürülen S. G. ile diğer sanıklar, diğer sanıkların kendi aralarında emir komuta, yada gevşek yapıda da olsa hiyararşik ilişki, eylemli paylaşım ve tam bir işbirliği ilişkisi içerisinde hareket ettiklerini söylemek kaydedilen iletişim ve diğer deliller açısından mümkün gözükmemektedir. Bir çok sanık arasında örgütsel bağından ziyade akrabalık bağının mevcut olduğu, örgüt lideri konumunda olan sanık Sezai’den emir ve talimat almadıkları, zaman zaman uyuşturucu ticareti faaliyetinde işbirliği yaptıkları, iddia olunan örgütten ziyade kendi hesaplarına hareket ettikleri, bir birlerinden uyuşturucu madde aldıkları, dosyamız sanıkları dışında başkaca şahıslarla ayrıca irtibatlı oldukları görülmüştür.

Örgüt kurmak ve yönetmek, bu örgüte üye olmak suçları 5237 Sayılı TCK nun 220. maddesinde düzenlenmiş ve unsurları da madde içerisinde ve gerekçesinde belirtilmiştir. Örgüt kurmak suçu işlenmesi amaçlanan suçlar açısından bir araç suç niteliğindedir. Bu amaçla örgüt kurmak toplum düzenini tehlikeye sokacağı için bu suç yasamızda bir tehlike suçu olarak düzenlenmiştir. Bir suç işlemek için örgüt kurmak bu suçların işlenmesini kolaylaştırmaktadır Bu nedenle olayda yalnızca bu tehlike nedeniyle ceza öngörülmüş ve suç işlemek için bir araya gelip örgüt kurmayı tek başına cezai yaptırıma bağlamıştır. Örgüt suçundan ceza verilmesi için örgütün mutlaka bir suç işlemesi şart değildir. Bu suç ile korunan hukuki değer kamu güvenliği ve kamu barışıdır. Örgütün oluşabilmesi için öncelikle örgütün hiyararşik bir yapı halinde kurulmuş olması, en az bir kurucu veya yöneticisinin bulunması ve üyelerinin bulunması, üyeler ile lider ve yöneticiler arasında gevşek de olsa emir komuta zincirinin bulunması gerekmektedir. Örgüt soyut bir birleşme olarak kabul edilemez, sadece soyut birleşme halinde örgütten değil iştirak ilişkisinden bahsetmek gerekir. Bu hiyararşik ilişkinin mevcudiyeti halinde örgüt lider ve yöneticileri örgüt mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı haline gelmektedir. Örgütün varlığı için suç işlemek amacı ile kişilerin fiili birleşmeleri yeterlidir. Ancak yasada açıkça belirtildiği üzere örgütün oluşabilmesi için en az üç kişinin suç işlemek için bir araya gelmiş olması şarttır. Suç işlemek için bir araya gelinmiş olacağı için örgütün yapısında sürekliliğin mevcut olması gerekmektedir. Tek bir suç için bir araya gelinmiş olması sürekliliğin bulunmaması hallerinde yine olayda iştirak ilişkisinin mevcut olduğu ve örgüt olmadığının kabulü gerekecektir. Örgüt kurmak suçu somut bir tehlike suçudur. Bu nedenle kurulan örgütün, örgütün amacı bakımından amacı gerçekleştirmeye elverişli araç ve gereçlere sahip bulunması aranmalıdır. Örgüt kurmak suçu amaç suçları işlemek için oluşturulan araç suç niteliğinde olduğundan ancak doğrudan kastla işlenebilir. Örgüt kurmak suçunun silahlı kabul edilebilmesi için bütün üyelerinin silahlı olması gerekmez, örgütün işlediği suçların bir kısmının silah kullanılarak işlenmiş olması örgütü silahlı kabul etmek için yeterlidir. Yasamıza göre örgüt üyesi olmayan kişi dahi örgütün adına suç işlerse bu kişinin de örgüt üyesi gibi cezalandırılması öngörülmüştür. Aynı şekilde örgütün hiyararşik ilişkisi içinde olmamakla beraber örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişinin de örgüt üyesi kabul edilerek cezalandırılması öngörülmüştür.

Yapılan bu değerlendirme sonucunda anlaşılmaktadır ki, dosyamızda cezalandırmayı gerektirecek şekilde TCK nun 220. maddesinde tanımlanan örgüt bulunmamaktadır. Tüm sanıkların bu suçtan beraatlerine hükmedileceğinden, diğer suçların yönünden yargılamaya mahkememizin devam edip etmeyeceği hususunun irdelenmesi gerekecektir.

Bilindiği üzere mahkememizin görevi, kendine özgü çalışma usul ve esasları, CMK nun 250 – 252. maddesinde düzenlenmiş olup, hangi dava ve işlere bakacağı sınırlayıcı olarak sayılmış ve savunma hakkını kısıtlayıcı bir kısım hükümler getirilmiştir. CMK 250/1-a maddesinde örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan mal varlığı değerini aklama suçu mahkememizin görevi içerisinde sayılmıştır. Özel ve dar yetkili mahkememizin örgüt faaliyeti içerisinde işlenen uyuşturucu madde ticaretiyle sınırlı olarak bu suçlara bakmaya yetkili olduğu düşünülmeli ve örgüt kurma suçundan beraat kararı verdikten sonra davadan el çekmeli ve dosyayı genel hükümlere göre yargılama yapacak mahkemeye göndermelidir. Bunu yapmaması halinde, tabi olmadığı usule göre kişiyi yargılayacak, bu yargılama usulünün kısıtlayıcı hükümler içermesi nedeniyle de savunma hakkı zedelenmiş, adil yargılama hakkı ve tabii yargıç ilkesi ortadan kaldırılmış olacaktır. Kaldı ki CMK nun 252/1-g maddesinde bu kanunun 6. Maddesi, 250. Madde kapsamına girer, suçlara bakan Ağır Ceza Mahkemeleri hakkında uygulanmaz. Yani duruşmada suçun hukuki niteliğinin değiştiğinden bahisle görevsizlik kararı verilerek dosya alt dereceli mahkemeye gönderilmez hükmü mahkememiz açısından geçerli değildir. CMK nun 5/1. Maddesindeki “iddianamenin kabulünden sonra işin davayı gören mahkemenin görevini açtığı veya dışında kaldığı anlaşılırsa mahkeme bir kararla dosyayı görevli olup olmadığına, kovuşturma evresinin her aşamasında resen karar verebilir.” hükmü karşısında mahkememiz açısından bunun yapılması yasal zorunluluktur. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 23.02.2010 tarih 2009/8-111 esas 2010/38 karar sayılı içtihadıyla bu görüş ve düşünceyi vurgulamıştır.

Yapılan yargılama sonunda dosya kapsamı değerlendirilmiş olup, sanıkların sayısı ve araç gereç bakımından uyuşturucu ticareti suçunu işlemeye elverişlilik söz konusu ise de; sanıklar arasında irade birliği ile gevşek yapıda da olsa hiyararşik ( astlık – üstlük ) ilişkisi, paylaşım ve tam işbirliği içerisinde hareket ettikleri kabule yeterli delil bulunmadığından sanıkların TCK nun 220. maddesinde tanımlanan örgüt kurmak, yönetmek ve bu örgüte üye olmak suçlarından beraatlerine, bu suçtan sanıkların beraatine karar verilmekle mahkememizin görevi sona erdiğinden olağan usulle yargılama yapmak üzere dosyanın görevli ve yetkili genel Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesi yönünde karar vermek gerekmiştir” gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.

Mahkemece verilen görevsizlik kararına katılmak mümkün değildir.

Şöyle ki;

Sanıklar hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapmak suçlaması ile iddianameler düzenlenmiş,sanıkların TCK’nın 220.maddesi ile TCK’nın 188.maddenin 5.fıkrasının uygulanması talep edilmiştir.

Adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkileri hakkındaki Yasanın 14. maddesine göre, ‘mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde, ağırlatıcı ve hafifletici nedenler gözetilmeksizin, yasada yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur’ özel mahkemelerin görevleri ise kuruluş yasasında gösterilir.

CMK m.250 ile görevli Ağır Ceza Mahkemelerinin görev alanı CMK’nın 250.maddesinin 1. fıkrasında sınırlı olarak sayılmıştır. Buna göre;

‘(1) Türk Ceza Kanununda yer alan;

a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu,

b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve teh¬dit uygulanarak işlenen suçlar,

c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),

Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür’.

CMK’nın 250.maddesinde belirtilen bu suçlarla bağlantılı olarak işlenen suçlar hakkındaki davaların da davalar arasındaki bağlantı nedeniyle CMK’nın 250.maddesi ile görevli özel yetkili ağır ceza mahkemelerine açılması uygulamada bugüne kadar yerleşmiş bir durumdur.

CMK’nın 8.maddesine göre:”(1) Bir kişi, birden fazla suçtan sanık olur veya bir suçta her ne sıfatla olursa olsun birden fazla sanık bulunursa bağlantı var sayılır.

(2) Suçun işlenmesinden sonra suçluyu kayırma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme fiilleri de bağlantılı suç sayılır.

CMK’nın 9.maddesine göre:”(1) Bağlantılı suçlardan her biri değişik mahkemelerin görevine giriyorsa, bunlar hakkında birleştirilmek suretiyle yüksek görevli mahkemede dava açılabilir”

CMK’nın 11.maddesine göre:” (1) Mahkeme, bakmakta olduğu birden çok dava arasında bağlantı görürse, bu bağlantı 8 inci maddede gösterilen türden olmasa bile, birlikte bakmak ve hükme bağlamak üzere bu davaların birleştirilmesine karar verebilir”.

CMK’nın 16.maddesine göre:”(1) Yukarıdaki maddelere göre her biri değişik mahkemelerin yetkisi içinde bulunan bağlantılı ceza davaları, yetkili mahkemelerden herhangi birisinde birleştirilerek görülebilir.

(2) Bağlantılı ceza davalarının değişik mahkemelerde bakılmasına başlanmış olursa, Cumhuriyet savcılarının istemlerine uygun olmak koşuluyla, mahkemeler arasında oluşacak uyuşma üzerine, bu davaların hepsi veya bir kısmı bu mahkemelerin birinde birleştirilebilir.

(3) Uyuşulmazsa, Cumhuriyet savcısı veya sanığın istemi üzerine ortak yüksek görevli mahkeme birleştirmeye gerek olup olmadığına ve gerek varsa hangi mahkemede birleştirileceğine karar verir.

(4) Birleştirilmiş olan davaların ayrılması da bu suretle olur.

Birleştirme ile ilgili bu maddelerden de anlaşılacağı üzere;

Bir kişinin birden fazla suçtan sanık olması veya bir suçta birden fazla sanık bulunması, şeklinde dar bağlantı tanımlanmış, maddenin ikinci fıkrasında ise, suçun işlenmesinden sonra suçluyu kayırma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme fiillerinin de bağlantılı suç sayılacağı belirtilerek, bu halde de fiiler arasında bağlantının varlığı kabul edilmiştir.

CMK’nın 11. maddesinde ise geniş bağlantı tanımlanmıştır. Bu hüküm uyarınca, yapılan yargılamada, mahkemece bakılmakta olan birden fazla dava arasında bağlantının saptanması halinde, bu bağlantı 8. maddede gösterilen türden olmasa dahi, yargılamanın birlikte yapılarak hükme bağlanması için davaların birleştirilmesine karar verilebilecekir. Maddede, ne tür bağlantıların bu kapsamda değerlendirileceği yönünde bir sınırlandırmaya yer verilmemiş, yalnızca mahkemenin bakmakta olduğu birden çok davada bağlantı görmesi yeterli kabul edilmiştir. Bu hükmün amacı, yargılanan uyuşmazlıkların birlikte yargılanmasında ve karara bağlanmasında yarar bulunmasıdır. Bu şekilde tüm kanıtların birlikte değerlendirilerek, daha adil bir kararın verilmesi ve verilecek hükümlerde olası değerlendirme yanılgılarının engellenmesi hedeflenmiştir.

Görüldüğü gibi, ceza yargılamasında genel kural, açılan her dava üzerine ayrı bir yargılamanın yapılmasıdır. Ancak, uyuşmazlıklar arasında bağlantı olduğu zaman, bağlantının özelliği yüzünden bu kuraldan ayrılınabilmektedir. Ana kuraldan ayrılmayı gerektiren ayrıksı hallerden biri olan yargılamaların birleştirilmesi, birleştirmede fayda düşüncesine dayandığından, fayda varsa birleştirilmeli, fayda yoksa birleştirilmemelidir. Yasamız da, bu yolu tutmuş, fayda bulunup bulunmadığının her olayda araştırılmasını kural olarak hakime bırakmış, istisnaen de, yargılamaların birleştirilip birleştirilmeyeceğini kendisi tayin etmiştir.

Yasanın 16. maddesinde ise, bağlantılı suçlarda yetki hususu düzenlenmiş olup, bu hüküm uyarınca, her biri değişik mahkemelerin yetkisi içinde bulunan bağlantılı ceza davaları, yetkili mahkemelerden herhangi birisinde birleştirilerek görülebilecek, değişik mahkemelerde yargılamanın başlaması halinde, Cumhuriyet savcılarının istemlerine uygun olmak koşuluyla, mahkemeler arasında oluşacak uyuşma üzerine, bu davaların hepsi veya bir kısmı bu mahkemelerin birinde birleştirilebilecek, uyuşulmazsa, Cumhuriyet savcısı veya sanığın istemi üzerine ortak yüksek görevli mahkeme birleştirmeye gerek olup olmadığına ve gerek varsa hangi mahkemede birleştirileceğine karar verecek, birleştirilmiş olan davaların ayrılması da aynı şekilde olacak, hâkim veya mahkeme arasında olumlu veya olumsuz yetki uyuşmazlığı çıkması halinde ise aynı Yasanın 17. maddesi uyarınca, ortak yüksek görevli mahkeme, yetkili hâkim veya mahkemeyi belirleyecektir.

Sanıklar örgüt üyesi olmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapmakla suçlanmaktadırlar.Görüleceği üzere sanıklara yüklenen eylemler açısından kuvvetli bir bağlantı söz konusudur.Bu bağlantı o kadar güçlüdür ki,yapışık ikizlerin birbirinden ayrılması ne kadar zor ise hatta imkansız ise bu davaları da birbirinden ayırmak mümkün değildir.Yapışık ikizlerin birbirlerinden operasyonla ayrıldıklarında bunun ne tür sıkıntılar yarattığı,hatta ölümle sonuçlandığı somut olaylarla bilinen bir durumdur.Bu benzetmeden hareketle;bu kadar iç içe geçmiş davaların varlığı halinde bu davaları birbirinden ayırmanın ne kadar güç olduğu,bunun yapılması halinde hukuk düzeninde de kalıcı hasarlar bırakacağı açıktır.

Örgüt suçlaması ile açılan davadan beraat kararı verilmesinden sonra görevsizlik kararı verilmesi bağlantının diğer ucunda yer alan davanın ise başka bir mahkemede görülmesine karar verilmesi mümkün olmamaldır.Çünkü yargılamayı yapan,sanıkları dinleyen,delilleri toplayan ve değerlendirilen,delillerle yüz yüze gelen mahkeme davanın açıldığı özel yetkili mahkemedir.Bu kadar kovuşturma işlemi yapan mahkemenin delilleri değerlendirdikten sonra sadece örgüt suçuna odaklanması ,örgütün var olup olmadığını değerlendirmesi,var olmadığı sonucuna ulaştıktan sonra sadece onunla ilgili karar vermesi diğer suçlar yönünden ise görevsizlik kararı vermesi yargılamanın süratle ve en az giderle yürütülmesi ilkesine en başta aykırıdır.Çünkü anayasanın 141.maddesinin son fıkrası bu konuda açık düzenleme içermektektedir.(Anayasa m.141/son:”Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir”)Dolayısıyla yargılamayı en süratle ve an az giderle yürütmek anayasal bir görevdir.Bu görevin,mahkeme kararında belirtilen ve yerinde olmayan gerekçelerle mahkemece yerine getirilmemesi Anayasa’nın 141.maddesine açıkça aykırıdır.

Bilindiği gibi yargılamanın hızla yürütülmemesi ve tamamalanmaması nedeniyle ülkemiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde açılan tazminat davaları sonucunda tazminat ile sorumlu tutulmaktadır.Keza ülkemizde yargının ve yargılamanın hızlandırılması için yoğun çabalar harcandığı,Adalet Bakanlığı’nın bu konuda yürüttüğü çalışmalar olduğu gibi,HSYK’nın da yargıda analiz toplantıları yapmak suretiyle yargılamanın ve yargının daha hızlandırılması için neler yapılması gerektiğini hakim ve savcılarla birlikte değerlendirildiği de bilinmektedir.

Somut olayda suç tarihi 2007 yılıdır.Sanıklar uzun bir süre boyunca özel yetkili ağır ceza mahkemesinde yargılanmışlardır.2007 yılından başlayan yargılama görevsizlik kararının verildiği 12.04.2011tarihine kadar sürmüştür.Bu aşamadan itibaren yargılamaya tekrar başlanması,daha önce 4 yıl boyunca yapılan yargılamanın yok sayılması,bütün usul işlemlerin yeniden yerine getirilmesi (çünkü CMK’nın 7.maddesine göre yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında görevli olmayan hakim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür),bu kadar sanığın savunmasının tekrar alınmasının uzun sürecek bir yargılamayı gerektirdiği tartışma götürmeyecek bir gerçektir.

Kanaatimizce özel yetkili mahkemece yapılması gereken şey,uyuşturucu suçu ile ilgili değerlendirmeyi de yapmaktır.Çünkü az önce de belirtildiği üzere uzun süren yargılamayı yapan,delilleri toplayan,sanıkları dinleyen,dellillerle yüz yüze gelen ve delilleri değerlendiren o mahkemedir.(Nitekim bu delilleri değerlendirmek suretiyle uyuşturucu alışverişlerinin olduğuna bile kararda yer vermiş,bu suretle dosyanın gönderildiği mahkemenin delilleri takdirine,sübuta ve eylemin vasıflandırılmasına müdahele etmiştir.)Hal böyle olunca mahkemenin örgüt suçlaması ile birebir bağlantılı olan uyuşturucu ticareti suçlamasını da bir çözüme kavuşturması gerekirdi.

Nasıl ki ağır ceza mahkemelerinde adam öldürmeye teşebbüs ile bağlantılı olarak açılan tehdit/hakaret davasında/davalarında mahkeme adam öldürmeye teşebbüsten beraat kararı verip,tehdit suçundan,bu suç ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmiyor gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiyor ve tehdit/hakaret suçuna ilişkin davayı da bir sonuca bağlıyorsa,özel yetkili mahkemenin de örgütten beraat kararı vermesinden sonra uyuşturucu ticareti iddiasıyla ilgili dava hakkında da bir sonuca varması gerekirdi.Aksine bir yorumun kabulü halinde,az önceki örnekte olduğu gibi ağır ceza mahkemeleri ağır cezalık bir suçla birlikte yargılaması yapılan ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmeyen bir suçla ilgili;asliye ceza mahkemesi de asliye ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçla birlikte sulh ceza mahkemesinin görev alanına giren ve bağlantı nedeniyle kendisine açılan bir suç hakkında görevsizlik kararı verebilecektir.Hukuk düzenin böylesine bir sonucu doğuracak kapılar açmasına izin verilmemelidir.Bu durumda yaşanacak karmaşanın ne denli büyük olacağını kestirmek mümkündür.

Salt özel yetkili ağır cez mahkemelerinin görev alanına giren suçlar yönünden soruşturma ve kovuşturma usulünün,tutuklama ve gözaltı sürelerinin farklı olduğundan ve bunların sanığın aleyhine olduğundan söz ederek hukukun öngörmediği ve kabul edemeyeceği başka sonuçlara varılmamalıdır.Kaldı ki usul hükümlerinin farklı olması insan hakkı ihlali olarak da değerlendirilemez.

Tüm bu nedenlerle uyuşturucu madde ticareti yapmak amacıyla örgüt kurmak suçlaması nedeniyle belirtilen suçlar yönünden yargılama yapma görevi CMK’nın 250.maddesi ile görevli ve yetkili İzmir Ağır Ceza Mahkemesi’ne ait olup,mahkememiz bu davalara bakmakla görevli değildir.

KARAR : Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1-CMK’nun 3, 4 ve 5 maddeleri gereğince MAHKEMEMİZİN GÖREVSİZLİĞİNE,

2- Sanıkların iddianamede belirtilen sevk maddelerine göre yargılanmaları için dosyanın görevli ve yetkili İZMİR 8.AĞIR CEZA MAHKEMESİNE (CMK.nun 250.Maddesi ile Görevli) GÖNDERİLMESİNE,

3-Mahkememiz ile İzmir 8.Ağır Ceza Mahkemesi (CMK.nun 250.Maddesi ile Görevli)arasında olumsuz görev uyuşmazlığı oluştuğundan görevli mahkemenin tayin ve tespiti için dosyanın YÜKSEK YARGITAY 5 CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞINA GÖNDERİLMESİNE

Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oybirliği ile karar verildi. 26.09.2011

 

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logo

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Log Out / Değiştir )

Twitter picture

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Log Out / Değiştir )

Facebook photo

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Log Out / Değiştir )

Google+ photo

Google+ hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Log Out / Değiştir )

Connecting to %s

%d blogcu bunu beğendi: